quinta-feira, 24 de novembro de 2016

Sujetos activos y pasivos en el delito de violencia doméstica*

Joao Quiróz - Día de la ponencia
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*Ponencia presentada en el Segundo Congreso Centroamericano y del Caribe de Derecho de Familia.

 RESUMEN
            La ponencia aborda la evolución histórico-legal de los sujetos activos y pasivos en el tipo penal de la violencia doméstica. Reseña la situación del hombre como sujeto pasivo en el delito de violencia doméstica. Finalmente, incluye un análisis de la no protección de las parejas del mismo sexo que viven juntas por el tipo penal de violencia doméstica en Panamá.  Palabras clave: Derecho penal de familia, tipicidad, violencia doméstica.
ABSTRACT
The paper addresses the legal evolution of assets and liabilities subjects in the crime of domestic violence. Review the situation of man as a taxable person in the crime of domestic violence. Finally, it includes an analysis of non-protection of same-sex couples living together for the crime of domestic violence in Panama. Keywords: criminal law family, criminality, domestic violence.

Sobre la tipicidad y los sujetos en el tipo penal
            La tipicidad es uno de los elementos del delito junto a la antijuricidad y culpabilidad. Campo Elias Muñoz y Aura Guerra de Villalaz conceptualizan la tipicidad de la siguiente manera: Por tipicidad entendemos, por tanto, la cualidad de una acción de identificarse con la prevista en una figura delictivo (sic), o dicho en otras palabras, la exigencia de que la conducta se adecue, se subsuma en la totalidad de los requisitos contenidos en la previsión legislativa.”[1] Ahora bien, si la tipicidad es el elemento que da estructura lógico-jurídica al delito dentro de la legislación, lo que se conoce como el tipo penal es el resultado concreto y específico de cómo queda configurada literalmente la acción antijurídica y culpable en dicha legislación. La tipicidad como elemento del delito es entonces arte y ciencia; arte  por la creatividad que implica ajustarse a la necesidad de los tiempos y al bien jurídico que se busca proteger en la sociedad, y ciencia porque tiene que trabajarse con precisión al redactar un tipo penal, pues en él deben contemplarse elementos esenciales que quedan plasmados en dicha redacción, son estos el verbo rector (la conducta delictiva a ser penada), el objeto (o bien jurídico al que se busca dar una protección), la pena, así como los sujetos; éstos a su vez se dividen en sujeto activo y sujeto pasivo. Veamos cómo los define la doctrina: “El sujeto activo es la persona natural que realiza o concretiza con su conducta  la acción descrita por el verbo rector.”[2] Cabe decir que en el tiempo que los autores estudiados redactaban aquellas letras, en los tipos penales usualmente para determinar al sujeto activo se utilizaba la frase “el que” sin embargo en la actualidad al sujeto activo se le determina con la palabra “quien”. Su contraparte es el sujeto pasivo: se considera sujeto pasivo a la persona ofendida por el delito o la víctima del delito.[3]  
            Sin embargo, hay momentos en que por distintos motivos la tipicidad no cubre las expectativas de protección social, sea por la falta de tipificación, como acontecía con los delitos de violencia doméstica en antes de la Ley No. 27 de 16 de junio de 1995, sea por la atipicidad, que debe entenderse por la falta de precisión en la determinación de los elementos que deben contener los tipos penales.[4] Este último problema lo hemos encontrado en Panamá en el desarrollo evolutivo de la tipificación penal del delito de violencia doméstica, como veremos en el siguiente apartado. 

 Los sujetos activos y pasivos en la violencia doméstica
            En la actualidad es el artículo 200 de la Ley No. 14 de 18 de mayo de 2007 “que adopta el Código Penal” la que regula el delito de violencia doméstica, la tipificación del mismo encuentra su antecedente en la Ley No. 38 de 10 de julio de 2001 que regula el régimen jurídico especial de violencia doméstica y maltrato al niño, niña y adolescente. Es importante tener en cuenta que la Ley No. 38 de 2001 es la que le dio una definición jurídica a la violencia doméstica (artículo 2, numeral 8 de la Ley citada) y de la misma manera, la norma define las formas de violencia que pueden darse en el patrón de conducta de la violencia doméstica, es decir: violencia física, violencia patrimonial, violencia sexual, violencia sicológica.   Como puede leerse en la definición legal de la violencia doméstica, el sujeto pasivo u activo de la violencia es una persona indistintamente, es decir sin seguir enfoques de género, de hecho el numeral uno del artículo 2 de la Ley No. 38 define como Agresor o agresora a quien realice cualquier acción u omisión descrita en la definición de violencia en perjuicio de las personas a las que protege la Ley, así como el numeral 6 del citado artículo que define a la víctima sobreviviente como a una persona que sufre o haya sufrido maltrato físico, verbal, sicoemicional (sic), sexual o patrimonial; en ambos numerales se entiende también que el sujeto pasivo o activo de la violencia doméstica puede ser indistintamente mujer u hombre, volviendo al artículo 200 del Código Penal actual, dicha norma comienza su redacción estableciendo que quien hostigue o agreda física, sicologica o patrimonialmente, y luego contempla que estas formas de violencia deben recaer contra otro miembro de la familia; asimismo  la redacción del artículo 13 de la Ley No. 38 de 2001, aunque notablemente diferente a la del Código Penal actual, mantiene el criterio de que la víctima o el agresor o agresora pueden ser del sexo masculino o femenino indistintamente.
            Sin embargo, el primer antecedente legal que contempló el delito de violencia doméstica en Panamá, la Ley No. 27 de 16 de junio de 1995 no tenía un desarrollo conceptual de los términos en ella utilizados, inclusive el tipo penal se denominaba violencia intrafamiliar y era más limitado en relación a los sujetos o grupos de sujetos a los que protegía, refiriéndose solamente a los miembros de la familia, de manera general, como aquellos que podían ser los sujetos activos y pasivos del delito, sin entrar en detalles que sí establece en la actualidad el artículo 200 del Código Penal en su cuarto párrafo, contemplándose protegidos: al matrimonio, a la unión de hecho,  relación de pareja con intención de permanencia con menos de cinco años, parentesco cercano, personas que hayan procreado entre sí un hijo, hijos menores de edad no comunes. Más aun, el artículo 3 de la Ley No. 27 de 1995, al adicionar el artículo 215 A al Código Penal establecía que: El miembro de la familia que agreda física o psicológicamente  a otro miembro, será sancionado… y que: En caso de agresión psicológica, debidamente comprobada por el médico psiquiatra forense, el agresor primario… en este sentido, en la Ley No. 27 de 1995 no se establecía de forma precisa si la mujer podría ser sujeto activo del delito, dándose un problema de atipicidad del tipo penal. Esta determinación del sujeto activo en el delito de violencia doméstica en la Ley No. 27 de 1995 se hace más compleja si se ensaya una revisión de lo que establecía la norma en relación al aspecto procesal de la admisión del desistimiento. El artículo16 de la Ley No. 27 de 1995, que a su vez adicionaba el artículo 1984-A al Código Judicial, establecía que en los casos de violencia intrafamiliar procedía el desistimiento por parte de la persona afectada cuando fuese mayor de edad, y concurrieran tres condiciones: 1. Que el acusado no sea reincidente en este delito u otros delitos dolosos contemplados en la Ley panameña (…) y los dos numerales siguientes de esta norma contemplaban igualmente al sujeto activo como “el acusado”. Utilizando un raciocinio lógico simple para censurar lo redactado, puede interpretarse que solamente existía en esas condiciones un acusado del género masculino en el delito de violencia intrafamiliar aunque también podría interpretarse que no se admitía el desistimiento en caso de que fuese una acusada el sujeto activo en el delito de violencia intrafamiliar, ambas situaciones eran claramente inconstitucionales. La Ley No. 38 de 2001 también superó estos problemas de redacción y allana el camino para que se logre la redacción actual del artículo 1966 del Código Judicial. Cabe destacar que en el Código Procesal Penal, específicamente el artículo 201 donde se plasman los desistimientos y oportunidades, no se contempla el desistimiento en el delito de violencia doméstica.

 El hombre como sujeto pasivo de la violencia doméstica
            El hombre puede ser sujeto pasivo de la violencia doméstica, así lo establece la legislación estudiada, la jurisprudencia[5] actual lo reconoce, así como diversos estudios estadísticos documentan la situación. Para muestra un interesante trabajo realizado en el año 2002[6] que da cuenta que entre el año 2001 hasta enero de 2002 la Fiscalía Primera especializada en Asuntos de Familia y el menor habían 913 denuncias de violencia intrafamiliar promovidas por mujeres frente a 131 promovidas por hombres, en el mismo estudio se incluyó  estadísticas del mismo periodo de denuncias de violencia intrafamiliar en el Hospital Santo Tomás con números más reveladores: 657 promovidas por mujeres frente a 122 promovidas por hombres, sin entrar en mayores detalles el estudio deja ver que entre la instancia de investigación y la unidad nosocomial existía una desproporción del promedio de casos denunciados por hombres ante el Ministerio Público y los casos que requirieron atención médica. Una de las conclusiones del citado estudio es la siguiente: “El mayor agresor de la Violencia Intrafamiliar sigue siendo el hombre contra las mujeres, sobre todo en caso de agresión, violaciones y homicidio, sin embargo, observan casos de agresión y homicidio de mujeres contra hombres.”[7] Es decir, que en el estudio estadístico citado ya se reconocía, hace trece años, la violencia doméstica contra el hombre como un problema social real y manifiesto.

 La no protección del delito de violencia domestica en parejas del mismo sexo que viven juntas
            Ante las grandes evoluciones de la legislación que han sido destacadas,  existe sin embargo una parte de la población a la cual no se le protege con el tipo penal de la violencia doméstica, nos referimos específicamente a las parejas del mismo sexo que viven juntas. El artículo 26 del Código de la Familia establece que el matrimonio es la unión voluntaria de un hombre y una mujer, y para que las uniones de hecho tengan la protección de la legislación penal deben contemplar esa misma circunstancia. Recientemente, mediante Ley 7 de ocho de mayo de 2014, publicada en gaceta oficial 27530, se aprobó el Código de Derecho internacional Privado de la República de Panamá, el artículo 40 de este código prohíbe el matrimonio entre individuos del mismo sexo. En este orden de ideas, las uniones de personas del mismo sexo no son reconocidas legalmente en Panamá, por lo cual además de que no están resguardados sus derechos patrimoniales como pareja[8], tampoco está protegido el segmento de población de parejas del mismo sexo que viven juntos por la legislación en relación al tipo penal de violencia doméstica. Si bien un hecho de violencia entre parejas del mismo sexo que viven juntos puede investigarse e ir a juicio como lesiones personales, también debe tenerse en cuenta que los delitos de violencia doméstica cuando son denunciados, el agente de instrucción o inclusive las autoridades administrativas pueden decretar medidas de seguridad con la finalidad de prevenir a futuro que se agrave la situación familiar, consecuentemente las parejas del mismo sexo que viven juntos no pueden ser protegidos por este tipo de medidas de seguridad, lo que incrementa la situación de peligro y vulnerabilidad de la vida como bien jurídico supremo en estos casos.

CONCLUSIONES
1.    La Ley 31 de 2008 representa una evolución en relación a conceptualización de la violencia doméstica, sus elementos y la tipicidad del hecho punible, en comparación con  la Ley No. 27 de 16 de junio de 1995.   
2.    La determinación de los sujetos activos y pasivos en el tipo penal y la protección de una mayor cantidad de miembros del núcleo familiar, por el tipo penal de violencia doméstica, es uno de los puntos más destacables de esta evolución.
3.    El hombre puede ser sujeto pasivo de la violencia doméstica, de hecho estudios estadísticos destacan que el problema social del hombre maltratado es real y manifiesto.
4.    La población de parejas del mismo sexo que viven juntas no están protegidas por el tipo penal de la violencia doméstica ni por las medidas de seguridad contempladas en la ley en estos casos.
 
PROPUESTAS
 Debe concientizarse más a la población masculina sobre la protección jurídica en relación con el tipo penal de la violencia doméstica. Debe abrirse un diálogo nacional en relación a la situación jurídica de las parejas del mismo sexo que viven juntas, ya que no están siendo protegidos, como nucleo familiar ante el delito de violencia doméstica.



[1] MUÑOZ R., Campo Elias; GUERRA DE VILLALAZ, Aura E. Derecho Penal Panameño (parte general). Ediciones Panamá Viejo. Segunda Edición, Panamá 1980.. Pág. 227.  Disponible en: http://www.penjurpanama.com/v2/ 
[2] Ibid. Pág. 238
[3] Ibid. Pág. 239
[4] Ibid. Pág. 250-251: “Resulta evidente, por tanto, que la falta de conformidad  con un tipo penal (atipicidad) puede provenir de la falta de cualquiera de los elementos integrantes del tipo de que  en concreto se trate. La atipicidad puede provenir, pues, de la falta de la calidad o las condiciones requeridas en el sujeto activo; ausencia de las condiciones o calidades requeridas en el sujeto activo; ausencia de las condiciones o calidades requeridas en el sujeto pasivo(…)”
[5] Algunos fallos en grado de apelación pueden encontrarse en el sitio web del Órgano Judicial, jurisprudencia de los Tribunales superiores de Justicia, entre ellos:  Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá, Ponente: LADRÓN DE GUEVARA, Geneva, C. Peregrina Carrera -vs- J. Russell Ramos,  19 de enero de 2010;  Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá, Ponente: LADRÓN DE GUEVARA, Geneva, R. Esquivel Hirzel -vs- M. Pretto Lugo,  31 de marzo de 2010
[6] MILLER RAMIREZ, Gladys. Incidencia de casos de violencia  intrafamiliar en Panamá, según sexo en el Periodo de Cinco (5) años 1998-2002. Red nacional contra la violencia dirigida a la mujer y la familiar. Panamá, 2002. Disponible en:  http://binal.ac.pa/binal/iframes/mujer/documento.php?cat=2
[7] Ibid. Pág. 11-12
[8] Panamá América. Democracia es diversidad. 22 de junio de 2015. Disponible en: http://laestrella.com.pa/vida-de-hoy/familia/democracia-diversidad/23874309

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